冯天魁了不起的判决：未经许可开设网吧构成非法经营罪-刑事备忘录
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当事人信息
公诉机关贵州省望谟县人民检察院。
被告人黄某明，男，1985年10月4日出生，壮族，贵州望谟县人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2013年9月18日被广东省中山市公安局火炬开发区分局抓获，2013年9月19日被依法执行刑事拘留，2013年9月30日被依法执行逮捕，现羁押于望谟县看守所。
辩护人哈平，望谟县打易镇法律服务所法律工作者。
审理经过
望谟县人民检察院以望检公诉刑诉（2014）11号起诉书指控被告人黄某明犯非法经营罪，于2014年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。望谟县人民检察院指派代理检察员王宁出庭支持公诉，被告人黄某明及其辩护人哈平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控，被告人黄某明从2012年8月8日到2013年6月4日，在其家中无证经营网吧。经鉴定，被告人黄某明非法经营网吧产生36424条上网记录，记录总营业额达180851.20元。
本院查明
认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、物证书证、鉴定意见及现场勘验检查笔录等证据予以证实。据此，被告人黄某明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款之规定，构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。
庭审中被告人黄某明对公诉机关指控的事实基本无异议，但提出两次鉴定的非法经营数额为何不一致，故对指控的非法经营数额存疑。
被告人黄某明的辩护人哈平辩称，公诉机关指控被告人黄某明非法经营的数额为180701.20元是不够准确的。被告人在归案后能如实供述自己的罪行，具有从轻处罚情节；被告人有揭发他人犯罪活动，但是由于客观原因不能成立立功表现，请法院予以酌情考虑；被告人的母亲患有间歇精神病，被告是家中唯一能照顾其母亲的人；被告人黄某明系初犯。请求法院对被告人黄某明从轻或者减轻处罚。
经审理查明：犯罪嫌疑人黄某明从2012年8月8日到2013年6月4日，在其家中无证经营网吧。经贵州省公安厅司法鉴定中心鉴定，被告人黄某明非法经营的数额为180701.20元。被告人黄某明非法经营所得为135211.2元。
认定上述事实有抓获经过、寄押在逃人员证明、调取证据清单、宽带原始流量证明、乐元供电所出具的证明、证明、望谟县乐元镇文化体育旅游和广播电视局出具的证明、户籍证明、望谟县工商行政管理局清单、望谟县公安局接受证据材料清单、乐元镇新场旅社业务办理过程、随按移送清单、情况说明，证人林某祥、蔡某宁、罗某荣、黄某燕、王某光、黄某、岑某成、班某俩、杨某光、王某述、黄某荣、吴某的证言，被告人黄某明的供述，黔西南州公安局电子物证检验鉴定报告书及鉴定意见通知书、贵州省公安厅司法鉴定中心出具的物证检验报告，现场勘验检查笔录等证据在卷相互印证，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人黄某明无视国家法律，在其家中无证经营网吧，经营数额达180701.20元，非法经营所得为135211.2元，扰乱了互联网市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”本案中，被告人黄某明在未办理网络经营许可证、营业执照等相关证件的情况下经营网吧，扰乱了互联网市场秩序，情节严重，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度范围内进行处罚。鉴于被告人黄某明归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，系初犯，故本院依法对其从轻处罚。辩护人辩称被告人归案后认罪态度较好，系初犯的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下
裁判结果
一、被告人黄某明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并
处罚金人民币135211.2元。罚金限判决生效即履行。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2014年3月17日止）。
二、继续追缴赃款人民币135211.2元，作案工具电脑37台、
交换机1台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长陆才辉
审判员王安庆
审判员岑继尧
裁判日期
二〇一四年二月二十七日
书记员
书记员雷毅
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马阳杨律师，毕业于北京外国语大学
现就职于浙江大公律师事务所
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